备受社会各界关注的深圳“好来居高空抛物案”在近两年后终于迎来了一审判决。一审法院驳回了原告对73名业主的赔偿要求，同时认为物业服务公司未能尽力履行职责，判决其承担30%的责任。本人认为此案在没有查清关系到影响责任认定的一些基本事实，没有准确界定物业服务企业在物业服务当中所应承担的职责之前，就做出如此判决确有许多不妥之处。

案件回顾

2006年5月31日下午，小学四年级学生钟某放学回家，在走至位于南山区南山大道与海德二道交叉口处的“好来居”大厦北侧的人行道时，被从楼上“落下”的玻璃击伤头部，后经南山区人民医院抢救无效死亡。

事故发生后，南山警方进行了现场勘验，但是警方未给出玻璃是从具体哪一业主家掉落的书面调查结果。钟某的父母把“好来居”有可能高空抛物的73个业主和物业服务企业都告上了法庭，要求各被告赔偿原告丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金等约76万元，并承担本案诉讼费用。

对《民法通则》第126条的理解

《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其它设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外” ，这是我国《民法通则》对建筑物及设施等致人损害的规定，简称建筑物致人损害。

（一）建筑物致人损害的归责原则

包括江平、 王利明教授在内的民法学界专家都普遍认为《民法通则》126条所规定的赔偿责任是过错推定责任，按照民法理论过错推定仍然属于过错责任的范畴，但它又与普通的过错责任不同。过错推定是由法律假定行为人有过错，因此受害人无须对行为人的过错进行举证和证明。行为人如果要免除自己的责任，则有义务证明自己没有过错。这实质上是一种部分举证和证明责任的倒置。基于这种考虑，构成此类侵权责任，仍以过错为要件。

（二）物业服务企业不是《民法通则》126条意义上的管理人

根据126条规定建筑物致人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任。

这里的“所有人”，根据《物权法》的有关规定不难理解和认定，但是什么是“管理人”，本人认为一审法院的理解有些偏颇。从世界范围考察，各国民法对此类侵权行为的责任人的规定不尽相同。如法国《民法》规定为所有人；德国《民法》规定为所有人、占有人和保养义务人。各国民法都没有规定“管理人”。我们认为，《民法通则》126条规定的管理人相当于外国民法中的占有人，业主也依法享有共有和共同管理的权利。同时根据国务院的《物业管理条例》，物业管理是指“业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。”

根据建筑物区分所有权理论和物业管理的定义，可以看出业主是根据物业服务合同约定，将其对共有部分共同管理的权利部分委托给物业服务企业。所以物业服务公司是对建筑物的共有部分进行管理，而不是对建筑物专有部分进行管理。同时物业服务企业对共有部分进行管理，既不是共有部分的占有人，也不是共有部分的使用人，因此不是126条意义上的“管理人”。所以“好来居高空抛物”案件的原告要求物业服务企业作为好来居物业的管理人承担民事赔偿责任于法无据。

对建筑物坠物、抛物的法律责任分析

无论是抛物还是坠物致人损害，对于建筑物的所有人或使用人所应承担的民事责任而言并无无本质区别。比如全国人大法工委起草的《民法草案•侵权责任法编》第56条规定：“从建筑物中抛掷的物品或者从建筑物上脱落、坠落的物品致人损害，不能确定具体的侵权人的，由该建筑物的全体使用人承担侵权责任，但使用人能够证明自己不是具体侵权人的除外。”但为了论证清楚物业服务企业的法律责任还是有进一步说明的必要。

高空抛物不同于自然倒塌、脱落，是行为人的主观行为，这种事件对于行为人之外的人来讲具有突发性、即时性和不可预见性。对此类事件，即使物业服务企业尽到充分的注意义务，也难以避免此类事件的发生（排除物业服务企业发现行为人正欲抛物而不去制止的情况），有关法律也没有规定物业服务企业有这方面的责任，所以要求物业服务公司承担致人损害的赔偿责任没有法律依据。

对于高空坠物， 根据坠物的位置可以分为两种情况，一是来源于专有部分，二是来源于共有部分。对于专有部分，根据宪法和相关法律，业主拥有完整的所有权，物业服务企业在没有业主授权的情况下，没有权利也没有义务对其进行管理，因此对来源于专有部分的坠落物致人损害，物业服务企业不承担民事责任。对于共有部分，据前所述，物业服务企业也仅仅是依据物业服务合同约定对共有部分进行维修、养护、管理。如果侵害是由于物业服务企业未履行合同约定或履行合同有缺陷造成物体坠落或脱落致人损害，侵权人仍然是所有人或使用人而不是物业服务企业。

一审判决的不当之处

（一）一审法院在没有确定玻璃是抛物还是坠物，以及没有确定坠物来源于专有部分还是共有部分这些基本事实的前提下，仅仅认为“被告深圳市锦峰物业经营管理有限公司作为涉案建筑的物业管理者，应按照物业服务合同的约定，对房屋及配套的设施和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域的环境卫生和秩序”以及 “在本案中，于事故发生的一个多小时前，已经在该区域附近出现了一次高空坠物的事件。被告深圳市锦峰物业经营管理有限公司未举证证明其已经及时履行职责，说明其未能尽职履行物业管理人的职责，对原告的损害应当承担一定的赔偿责任”的情况下，就认定防止高空坠物（制止高空抛物）是物业服务企业的职责，并从而判定物业服务企业承担责任未免牵强。

（二）同时本案原告提出的是侵权之诉，一审法院判决物业服务企业“应按照物业服务合同的约定”承担责任，是擅自变更原告的诉讼请求改为违约之诉。这已属违法，同时，既然是违约之诉又何需物业服务企业承担精神抚慰金？

（三）一审法院对于理解“《物业管理条例》明确规定，对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰、装修和使用等方面法律、法规的行为，物业服务企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告”也有不合适之处。本案至今没有证据证明损害是由于“物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰、装修和使用等方面法律、法规的行为”造成的玻璃坠落（抛落）。既然没有这方面的行为，物业服务企业又怎么去履行“应当制止”和“及时向有关行政管理部门报告”的职责？

综上所述，在建筑物坠物或抛物的案件中，物业服务企业不是民法通则意义上的管理人，在没有确定侵害人的前提下，赔偿主体应该是建筑物的所有人或使用人，而不是物业服务企业。如果物业服务企业未依合同约定履行职责，也仅仅是承担违约责任，物业服务企业不是侵权责任的适格主体。在来自专有部分的坠物致人损害，物业服务企业既没有侵权责任也没有违约责任；来自共有部分的坠物致人损害，如果业主认为物业服务企业违约，可以申请将物业服务企业列为第三人或业主承担责任后另行起诉，要求物业服务企业承担违约责任。

小学生无辜之死令人惋惜同情，我们强烈谴责真正的“元凶”，积极倡导良好的社会道德风尚，但是人情代替不了法律，任何守法的组织和个人在强大的法律武器面前都是弱者。在我们积极创建社会主义法治社会的今天，各方更应知法、依法、守法，共同为我国的和谐社会建设做出贡献。

作者单位：深圳市物业管理协会