《劳动合同法》颁布以来，作为劳动密集型的服务行业，自然非常关注。在思考该法应对策略的同时，也有一些问题值得我们去研究与思考。其中，《劳动合同法》的溯及力问题便颇有争议。经过查阅相关资料，咨询法律专家，笔者进行了如下总结。

一、已经签订的劳动合同继续有效。

《劳动合同法》第97条规定：本法施行前已经依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。《劳动合同法》施行之前，用人单位与劳动者订立劳动合同的法律依据是《劳动法》。根据《劳动法》之规定，劳动合同订立的基本原则是平等自愿、协商一致和合法。也就是说，具体到某一劳动合同，只要用人单位不存在欺诈、胁迫或乘人之危的行为，并且合同内容又不违法法律、行政法规的强制性规定，就是有效合同。哪怕该合同的约定与《劳动合同法》发生了冲突，在《劳动合同法》实施之后存续的，对用人单位和劳动者也继续具有约束力，即法不溯及既往。

那么，2008年1月1日之前签订的劳动合同，约定了员工承担违约金条款的（单位出资培训和负有竞业限制义务除外），这种约定在《劳动合同法》施行后还有效吗？这是我们大家比较关心的问题，也是实务中颇有争议的问题。

第一种观点认为违约条款有效。虽然《劳动合同法》第17条关于劳动合同的必备条款中，取消了违约责任条款，并且第25条进一步明确，除了单位出资培训和负有竞业限制义务的员工外，不得约定劳动者承担违约金，但是在《劳动法》情况下，违约责任是劳动合同的必备条款，对于违反合同约定的员工，用人单位可以约定违约金。因此，新法施行前在劳动合同中约定了违约金，劳动者在新法施行后单方解除劳动关系的，仍然可以要求其支付违约金。

第二种观点认为违约条款无效。因为：首先，从立法初衷不难看出，《劳动合同法》已经承认让劳动者支付违约金是显失公平的，既然不合理，当然就不能给予支持。如果《劳动合同法》实施以后违约约定还有效，很可能在劳动法实施后相当长的时间里，还有大量的劳动者交不合理的违约金，这不利于新法的执行贯彻。其次，法不溯及既往，指的是新法之前的违（新）法行为不负新法所规定的责任。但法不溯及既往也有一个例外，即从旧兼从轻原则。劳动合同法规定的劳动者的违约责任比劳动法轻，所以劳动者08年前签订的违约条款应当无效。

上述两种观点纯属学者意见，员工承担违约金（单位出资培训和负有竞业限制义务除外）的条款究竟是否有效，还有待缺乏权威机构的解释及法院判例的支持。

根据一般民法原理，法不溯及既往，即约定员工承担违约金的条款在2008年后仍然有效，但本着为劳动者考虑的原则，应当有相关倾向于劳动者的司法解释出台或者赋予法院一定的自由裁量权以视具体情况对违约金予以减少。

二、劳动合同的次数从新法施行后订立的开始起算。

《劳动合同法》第14条第2款第3项规定，用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。这也就是说，劳动者订了两次固定期限合同后，就具备了无固定期限合同签订的可能性。实践中，用人单位与劳动者的劳动合同一年一签，已经签订了多次，这是不是意味着新法实施后，单位就要和他订立无固定期限合同呢？对此，《劳动合同法》作出了明确回答：本法第14条第2款第3项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始起算。因此，无论新法实施前已经签订了多少次合同，都是不计算次数的。

三、经济补偿金的计发年限应根据不同时期的法律规定来确定。

《劳动合同法》第97条规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。这就是说，劳动关系跨越新旧法的，以2008年1月1日为分界线，2008年1月1日之前的工作年限按照旧法规定计算经济补偿，2008年1月1日之后按照劳动合同法的规定计算经济补偿，分别计算，再合并相加。

《劳动合同法》第46条关于解除、终止合同后，用人单位应支付经济补偿金的情形主要有五个方面，具体到新法施行前的补偿金支付问题，则不同情形有不同规定：

一是用人单位行为违法导致劳动者提出解除劳动合同。对于这种情况应否支付经济补偿金，《劳动法》和劳部发[1994]481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》并未作出规定。但是法释[2001]14号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。这里的“经济补偿”与劳部发[1994]481号的经济补偿金是否属于同一概念，有关规定并不明确，因此实践中，对于劳动者被迫辞职给不给经济补偿金的问题，劳动争议仲裁委员会与人民法院执行的尺度并不一致，即使是法院与法院之间，结果也不一样。

二是用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同。劳部发[1994]481号第五条规定：经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于1个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。据此，《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在本法施行后单位提出协商一致解除的，2008年1月1日之前的本单位工龄应当支付经济补偿金。

三是用人单位的提前30日书面解除（包括不胜任工作解除、医疗期期满解除与客观情况发生重大变化解除）与经济性裁员。由于《劳动法》与劳部发[1994]481号已经规定应当支付经济补偿金，因此新法实施前后的经济补偿金应累加计算。

四是劳动合同终止。《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第二十三条规定，劳动合同制工人因合同期满终止劳动合同时，企业应当按照其在本企业工作年限，每满一年发给相当于本人标准工资一个月的生活补助费；但是，最多不超过十二个月的本人标准工资。但是，《国营企业实行劳动合同制暂行规定》已于2001年10月13日废止，对于废止后的生活补助费支付问题，劳社厅函〔2001〕280号《劳动和社会保障部办公厅关于〈国营企业实行劳动合同制度暂行规定〉废止后有关终止劳动合同支付生活补助费问题的复函》明确规定：一、《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》（国发〔1986〕77号）（以下简称《规定》）废止后，国有企业职工劳动合同期满与企业终止劳动关系后有关生活补助费的支付问题，地方有规定的，可以按地方规定执行。地方没有规定的，以《规定》废止时间为准，对在《规定》废止前企业录用的职工，劳动合同期满后与企业终止劳动关系时，应计发劳动者至《规定》废止前工作年限的生活补助费，最多不超过12个月；对在《规定》废止后企业录用的职工，劳动合同期满终止劳动关系时，可以不支付生活补助费。二、对于国有企业改制的，企业中的原国有企业职工终止劳动合同后是否支付生活补助费，由各省、自治区、直辖市根据实际情况确定。

五是因用人单位主体消失导致合同终止。在《劳动合同法》施行之前，用人单位被宣告破产、吊销、责令关闭、撤销、提前解散的，给不给经济补偿金，国家并未具体规定（政策性破产除外），实践中要结合当地人民政府的政策来确定。

值得注意的是，《劳动合同法》第97条关于经济补偿金的支付方式只适用于“新法施行前所签合同、施行后解除或终止”的情况，对于新法施行前已经存续劳动关系，新法实施后签订或续订合同的，前后的本单位工龄应当连续支付经济补偿金。

作者单位：北京中保第一太平戴维斯物业管理有限公司